죄형법정주의

죄형법정주의란? 뜻과 유래

라틴어 nullum crimen, nulla poena sine lege는 "법률 없으면 범죄도 없고 형벌도 없다"는 뜻이에요. 19세기 초 독일 법학자 포이어바흐가 정식화한 생각으로, 국가는 법률이 미리 범죄로 정하고 형벌까지 정해 둔 행위만 처벌할 수 있다는 원칙이에요. 한국에서는 죄형법정주의라고 불러요.

이 원칙은 기본적인 공정의 질문에 답해요. 무엇이 금지되는지 미리 알 수 없다면 어떻게 법을 지킬 수 있을까요? 권력을 묶는 역할도 해요. 공무원이 마음에 들지 않는 행위를 사후에 처벌할 수 있다면 형법은 공개된 규칙이 아니라 통제의 도구가 돼요. 그래서 이 원칙은 법의 지배의 한가운데에 있어요.

한국 법에서의 근거

헌법은 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 않고는 처벌받지 않는다고 하고(제12조 제1항), 행위 시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 않는 행위로 소추되지 않는다고 정해요(제13조 제1항). 형법도 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다고 다시 밝혀요(제1조 제1항).

피고인에게 유리한 중요한 예외가 있어요. 행위 뒤 법률이 바뀌어 범죄가 되지 않거나 형이 가벼워지면 신법을 적용해요(형법 제1조 제2항). 소급 금지는 한 방향으로만 작동해요.

다섯 가지 파생원칙

교과서는 보통 이 원칙을 다섯 가지로 나누고, 시험에서도 각각을 논하라고 자주 물어요.

• 법률주의(관습형법 금지): 범죄는 국회가 만든 법률로 정해야 해요. 관습형법은 배제되고, 범죄 구성요건을 하위 법령에 맡기는 건 구체적이고 좁은 범위에서만 허용돼요.
• 소급효금지(형벌불소급): 행위 당시 적법했던 행위를 처벌하거나 사후에 형을 무겁게 할 수 없어요.
• 명확성의 원칙: 보통 사람이 무엇이 금지되는지 알 수 있을 만큼 명확해야 해요.
• 유추해석금지: 법원은 형벌법규를 비슷하지만 규정되지 않은 행위로 유추해 넓힐 수 없어요.
• 적정성의 원칙: 범죄의 설정과 형벌의 정도가 합리적이고 비례적이어야 해요.

각 파생원칙은 처벌로 가는 서로 다른 지름길을 막아요. 모두 합치면 유죄 판결로 가는 길은 미리 쓰인 명확한 법률 하나뿐이 돼요.

법률주의는 헌법 제75조의 포괄위임금지와 이어져요. 형벌법규가 세부를 대통령령에 맡길 때도 법률 자체에 구성요건의 본질과 형벌의 범위를 정해야 해요. 헌법재판소는 범죄의 핵심을 하위 규정에 맡긴 처벌조항을 위헌으로 본 적이 있어요. 위임입법과 이 원칙을 다룬 사례 분석은 해외금융계좌 신고의무 판결로 본 죄형법정주의와 위임입법의 한계: 대법원 2019도11381 평석에 있어요.

어려운 문제: 소급과 유추의 실제

소급효금지는 형벌에 적용되는데, 무엇이 형벌일까요? 헌법재판소는 성범죄자 위치추적 전자장치 부착명령을 형벌이 아닌 보안처분으로 보고, 2012년에 법 시행 전 판결받은 사람에게 적용하는 것을 합헌으로 봤어요. 비판하는 쪽은 전자발찌를 차는 사람에게는 그게 처벌처럼 느껴진다고 말해요. 공소시효도 비슷해요. 아직 완성되지 않은 공소시효를 늘리는 건 일반적으로 허용된다고 봐요.

판례 변경도 어려운 문제예요. 한국 법원은 판례는 법률이 아니므로 더 불리한 새 해석을 이전 행위에 적용해도 소급효금지에 어긋나지 않는다고 봤어요. 미국은 다음 절에서 볼 적법절차로 다르게 접근해요.

유추는 금지되지만 해석은 허용되고, 그 경계가 늘 다툼이에요. 낱말의 통상적 의미와 입법 목적에 따른 해석은 괜찮지만, 문언의 가능한 의미를 넘어 입법자가 정하지 않은 행위까지 끌어오는 건 안 돼요. 관습형법 배척, 형벌불소급, 유추해석 금지와 각각의 문제점을 논한 과제 답안은 형벌불소급과 유추해석 금지, 법학개론 죄형법정주의 파생원칙 논하기: 관습형법 배척과 문제점이에요.

미국의 모습: 사후입법 금지, 막연성, 관대한 해석

미국 헌법은 연방의회와 주 모두에게 사후입법(ex post facto law)을 금지해요(제1조 제9절 제3항, 제10절 제1항). Calder v. Bull(1798)에서 체이스 대법관은 네 유형을 들었어요. 과거의 무죄 행위를 범죄로 만들거나, 과거 범죄를 가중하거나, 형을 늘리거나, 유죄 인정을 쉽게 하도록 증거 규칙을 바꾸는 법률이에요. 이 조항은 형사법에만 적용돼요.

명확성은 적법절차 조항의 막연하여 무효(void-for-vagueness) 법리로 나타나요. 보통 지능을 가진 사람이 의미를 짐작해야만 하는 법률은 무효예요(Connally v. General Construction Co., 1926). Johnson v. United States(2015)에서 연방대법원은 무장직업범죄자법의 잔여 조항을 막연하다며 위헌으로 봤어요.

유추해석금지에는 더 부드러운 사촌인 관대한 해석의 원칙(rule of lenity)이 있어요. 통상의 해석을 거쳐도 형벌법규가 정말 모호하면 피고인에게 유리하게 풀어요(United States v. Bass, 1971). Bouie v. City of Columbia(1964)는 예측할 수 없는 사법적 확장을 소급 적용하면 적법절차 위반이라고 봤고, Rogers v. Tennessee(2001)는 보통법 법리 변경에 법원의 재량을 더 넓혔어요.

한국 vs 미국: 같은 목표, 다른 도구

두 체계 모두 같은 생각에 서 있어요. 형벌은 국가의 가장 무거운 권력이니 모두가 미리 알 수 있는 규칙으로만 행사해야 한다는 거예요. 이 원칙은 절차에도 영향을 줘요. 고소 절차로 시작된 사건도 행위 당시 존재한 범죄에 해당할 때만 기소될 수 있고, 재판은 형사소송의 보호 장치를 따라요.

사후에 쓴 법은 규칙이 아니라 규칙 옷을 입은 판결이에요. 죄형법정주의는 규칙이 반드시 먼저 와야 한다고 고집해요.

죄형법정주의를 쉽게 말하면?

어떤 행위를 했을 때 이미 명확한 법률이 그 행위를 범죄로 정하고 형벌을 정해 두지 않았다면 처벌할 수 없다는 뜻이에요.

죄형법정주의 파생원칙은 무엇인가요?

법률주의(관습형법 금지), 소급효금지, 명확성의 원칙, 유추해석금지, 적정성의 원칙 다섯 가지예요.

피고인에게 유리한 신법은 소급할 수 있나요?

네. 행위 뒤 법률이 바뀌어 범죄가 안 되거나 형이 가벼워지면 신법을 적용해요.

미국은 이 원칙을 어떻게 보장하나요?

사후입법 금지 조항, 막연하여 무효 법리, 관대한 해석의 원칙으로 보장해요.

참고 자료

1. 대한민국헌법. 국가법령정보센터
2. 형법. 국가법령정보센터
3. Ex post facto law, Wex. Cornell LII
4. Calder v. Bull (1798). Justia
5. Johnson v. United States (2015). Justia
6. Bouie v. City of Columbia (1964). Justia