법원의 의미
법원(法源)은 법이 어떤 형식으로 존재하는지, 즉 재판의 기준으로 삼을 수 있는 법의 인식 근거를 말해요.
성문법
- 헌법: 최고 규범
- 법률: 국회가 제정
- 명령: 대통령령·총리령·부령. 법률의 위임이나 집행을 위한 위임입법이에요.
- 규칙: 대법원규칙, 국회규칙 등
- 자치법규: 조례·규칙
- 조약과 일반적으로 승인된 국제법규: 헌법 제6조에 따라 국내법과 같은 효력
상위법 우선, 특별법 우선, 신법 우선의 원칙이 적용돼요. 명확성·법적 안정성이 장점이지만 사회 변화에 늦게 대응하는 단점이 있어요.
불문법
- 관습법: 사회의 관행이 법적 확신을 얻어 법규범이 된 것. 판례는 관습법이 성문법을 보충하는 효력만 가진다고 봐요. 분묘기지권, 관습상 법정지상권이 예예요.
- 판례법: 영미법에서는 선례구속 원칙으로 법원성이 인정되지만, 한국에서는 사실상의 구속력만 있다고 보는 견해가 다수예요.
- 조리: 사물의 본질적 법칙, 사회통념
민법 제1조는 "민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다"고 정해요. 형법은 죄형법정주의 때문에 관습형법을 금지해요.
대륙법과 영미법
독일·프랑스 등 대륙법계는 성문법 중심, 영국·미국 등 영미법계는 판례법 중심이에요. 헌법재판소는 2004년 신행정수도 결정에서 '수도 서울'을 관습헌법으로 인정해 논란이 됐어요.
캠퍼스다운 자료실에는 이 이론을 다룬 자료도 있어요: 「위안부 판결과 인간의 존엄과 가치: 주권면제 관습국제법의 위헌성과 2016가합505092 판결 검토」, 「관습헌법과 수도 서울 결정 비판: 헌법재판소의 관습헌법 성립요건, 국기 규정 논의, 수도 이전과 헌법 개정의 관계」, 「성문법과 불문법의 공통점과 차이점: 헌법·법률·명령·규칙·조례, 관습법과 판례법, 사회복지법의 법원」, 「사회복지법의 법원과 이념: 헌법·법률·명령·자치법규·조약의 성문법원과 관습법·판례법·조리의 불문법원」.
이 이론을 다룬 레포트·발표 자료는 캠퍼스다운 자료실의 '성문법과 불문법' 레포트 검색에서 찾아볼 수 있어요.
참고문헌
- 「대한민국헌법」 제6조.
- 「민법」 제1조.
- 헌법재판소 2004. 10. 21. 2004헌마554 결정(신행정수도의 건설을 위한 특별조치법 위헌확인).
- 곽윤직, 김재형. (2013). 『민법총칙』(제9판). 박영사.
- Zweigert, K., & Kötz, H. (1998). An Introduction to Comparative Law (3rd ed.). Oxford University Press.