정당방위란? 기본 개념
정당방위는 자기 또는 다른 사람의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 막으려고 한 행위가 상당한 이유가 있으면 처벌하지 않는 제도예요(형법 제21조 제1항). 법은 불법에 양보할 필요가 없다는 생각에서 나왔고, 범죄의 성립 요건 가운데 위법성을 없애는 대표적인 사유예요.
다만 국가가 폭력을 독점하는 법치국가에서는 개인이 스스로 힘을 쓰는 것을 예외로만 인정해요. 그래서 우리 법원은 정당방위를 꽤 엄격하게 판단하고, 이 때문에 "맞고만 있으라는 거냐"는 비판도 자주 나와요.
- 근거
- 형법 제21조
- 요건
- 현재의 부당한 침해, 방위 의사, 상당한 이유
- 효과
- 위법성 조각, 처벌하지 않음
- 미국 용어
- self-defense, stand your ground
똑같이 공격을 받아도 결과가 정반대일 수 있어요. 침해가 아직 계속되고 있었는지가 판결을 가르는 경우가 많아요.
정당방위의 세 가지 요건
- 현재의 부당한 침해: 침해가 지금 일어나고 있거나 바로 닥쳐야 해요. 이미 끝난 침해나 앞으로 있을지 모르는 침해에는 정당방위가 안 돼요.
- 방위하기 위한 행위: 자기나 다른 사람의 법익을 지키려는 의사가 있어야 해요. 서로 공격할 의사로 싸운 경우는 대체로 인정되지 않아요.
- 상당한 이유: 침해의 정도, 방위 수단, 지키려는 이익과 침해한 이익의 균형을 종합해 사회통념상 받아들일 만해야 해요. 긴급피난과 달리 다른 방법이 전혀 없었을 것까지 요구하지는 않아요.
과잉방위와 오상방위
방위행위가 정도를 넘으면 과잉방위로, 정황에 따라 형을 줄이거나 면제할 수 있어요(제21조 제2항). 특히 야간이나 그 밖의 불안한 상황에서 공포, 경악, 흥분, 당황 때문에 정도를 넘었다면 처벌하지 않아요(제21조 제3항). 침해가 없는데 있다고 잘못 믿고 방위한 경우는 오상방위라고 해서 착오 문제로 다뤄요.
- 대법원 2016도2794 (2016)
- 제압된 절도범을 계속 폭행한 도둑 뇌사 사건, 정당방위·과잉방위 모두 불인정
- People v. Goetz (1986, 뉴욕)
- 합리성은 객관적 기준으로 판단
- District of Columbia v. Heller (2008)
- 자기방어가 수정헌법 제2조 권리의 핵심
대표 판례: 도둑 뇌사 사건
2014년 새벽 집에 들어온 절도범을 발견한 집주인이 주먹으로 쓰러뜨린 뒤, 도망치려는 절도범을 발과 빨래 건조대, 벨트로 계속 때려 뇌사에 빠뜨렸고 절도범은 몇 달 뒤 숨졌어요. 대법원은 2016년 이미 제압되어 저항 없이 도망만 하려던 사람을 계속 공격한 것은 방위 의사보다 공격 의사가 앞선 행위라며 정당방위도 과잉방위도 아니라고 판단했어요(2016도2794). 다만 절도범이 사건의 발단을 제공한 점을 고려해 집행유예가 선고됐어요.
이 판결은 정당방위가 지나치게 좁다는 사회적 논란을 불러왔지만, 학계에서는 침해의 현재성이 끝난 뒤의 행위라는 점에서 결론은 타당하다는 견해도 많아요. 정당방위의 요건과 판례, 미국과의 비교는 정당방위의 성립 요건과 허용 범위: 형법 제21조, 정당방위 인정·불인정 판례, 과잉방위와 미국의 정당방위 비교 자료에 정리되어 있어요.
미국의 정당방위
미국은 주마다 법이 달라요. 공통적으로 급박한 위협, 정직하고 합리적인 믿음, 위협에 비례한 무력을 요구하고, 치명적 무력은 죽음이나 중상의 위협이 있을 때만 쓸 수 있어요. 가장 큰 차이는 물러설 의무예요. 일부 주는 안전하게 피할 수 있으면 먼저 피해야 한다고 보지만, 거의 모든 주가 집 안에서는 물러설 의무가 없다는 캐슬 독트린을 인정하고, 2005년 플로리다를 시작으로 과반수 주가 공공장소에서도 물러설 의무를 없앤 스탠드 유어 그라운드 법을 두고 있어요.
총기를 가질 권리는 미국 수정헌법 제2조가 보장하지만, 언제 쓸 수 있는지는 각 주의 정당방위 법이 정해요. 2012년 트레이본 마틴 사건 이후 이런 법이 불필요한 총격을 늘린다는 비판이 커졌어요.
| 한국 | 미국 | |
|---|---|---|
| 근거 | 형법 제21조 | 주 법률과 판례 |
| 집 안 방어 | 특별 규정 없음 | 캐슬 독트린 |
| 물러설 의무 | 명시적 의무는 없지만 상당성 판단에 반영 | 주마다 다름, 많은 주가 폐지 |
| 지나친 방어 | 과잉방위, 형 감경·면제 | 유죄, 일부 주는 불완전한 정당방위 |
비판과 논쟁
우리나라에서는 법원이 정당방위를 너무 좁게 인정해 피해자가 오히려 처벌받는다는 비판이 많아요. 그래서 집 안 침입처럼 특정 상황에서는 정당방위를 넓게 인정하자는 개정안이 여러 번 나왔어요. 반대로 미국에서는 지나치게 넓은 법이 폭력을 부추기고 인종에 따라 다르게 적용된다는 비판이 커요. 범죄와 처벌의 범위를 법률로 정해야 한다는 원칙은 죄형법정주의에서, 미국 재판에서 정당방위가 다뤄지는 절차는 미국 형사소송 개관에서 볼 수 있어요.
법은 위기 순간에 완벽한 판단을 기대하지 않아요. 합리적인 사람이 필요하다고 볼 대응을 기대하고, 위험이 끝나면 보호도 끝나요.
- 정당방위가 성립하려면 어떤 요건이 필요한가요?
- 현재의 부당한 침해가 있고, 방위하려는 의사로 한 행위이며, 상당한 이유가 있어야 해요(형법 제21조 제1항).
- 과잉방위는 어떻게 처벌되나요?
- 원칙적으로 처벌되지만 형을 줄이거나 면제할 수 있고, 야간 등 공포나 당황으로 정도를 넘은 경우에는 처벌하지 않아요.
- 쌍방 폭행도 정당방위가 될 수 있나요?
- 서로 공격할 의사로 싸운 경우는 대체로 인정되지 않지만, 일방적인 공격을 막으려고 소극적으로 저항한 경우에는 인정될 수 있어요.
참고 자료
- 형법. 국가법령정보센터
- Self-defense, Wex. Cornell LII
- Stand your ground, Wex. Cornell LII
- Castle doctrine, Wex. Cornell LII