왜 처벌하나? 기본 질문
형벌은 국가가 범죄를 이유로 사람에게 징역, 벌금, 때로는 사형 같은 고통을 일부러 주는 거예요. 그래서 정당화가 필요해요. 형벌 이론은 두 질문에 답하려 해요. 국가는 왜 처벌할 수 있는가, 그리고 어떤 범죄에 얼마나 처벌해야 하는가예요. 그 답이 양형 법률, 교정 정책, 헌법적 한계를 만들어요.
- 응보
- 마땅히 받아야 하니까 처벌
- 억지(일반예방)
- 앞으로의 범죄를 막으려고 처벌
- 격리
- 위험한 사람이 범죄를 못 하게 처벌
- 재사회화(특별예방)
- 범죄자를 개선하려고 처벌
철학자들은 두 진영으로 나눠요. 응보형주의는 과거의 범죄를 보고, 목적형주의(공리주의)는 형벌이 가져올 미래의 효과를 봐요. 더 새로운 흐름인 회복적 사법은 피해자와 공동체가 입은 피해의 회복에 집중해요.
응보형주의: 마땅한 대가로서의 형벌
응보형주의는 범죄를 저지른 사람은 처벌받아 마땅하고 그 벌은 잘못에 비례해야 한다고 봐요. 칸트는 형벌은 범죄를 저질렀다는 이유로만 부과돼야 하고 다른 이익을 위한 수단으로만 써서는 안 된다고 했어요. 사람을 사회 이익의 도구로만 쓰면 존엄을 해친다는 거예요. 헤겔은 형벌을 범죄가 부정한 법을 다시 회복하는 "부정의 부정"으로 설명했어요.
응보의 강점은 공정과 비례성이에요. 다른 사람을 억지할 수 있더라도 무고한 사람을 처벌하는 걸 금지하고, 형벌을 범죄에 상응하는 만큼으로 제한해요. 약점은 "마땅함"을 재기 어렵다는 거예요. 절도에 몇 년이 마땅할까요? 복수로 흐를 수 있다는 걱정도 있어요.
응보는 가혹하게 들리지만 핵심 요구는 한계예요. 더 처벌하는 게 쓸모 있어 보여도 형벌은 범죄에 맞아야 하고 그 이상은 안 된다고 말하니까요.
억지와 그 밖의 예방 목적
베카리아의 『범죄와 형벌』(1764)과 벤담으로 대표되는 공리주의 이론은 형벌이 해악보다 이익을 더 많이 낳을 때만 정당하다고 봐요. 주요 목표는 이래요.
- 일반예방: 한 사람을 처벌해 다른 사람들의 범죄를 막아요. 베카리아는 형벌의 엄격함보다 확실성과 신속성이 더 억지한다고 했어요.
- 특별예방: 처벌받은 사람의 재범을 줄여요.
- 격리: 수감된 동안 범죄자가 사회에 해를 끼치지 못해요.
- 재사회화(교육형): 치료, 교육, 노동으로 사회 복귀를 도와요.
공리주의는 위험성에 따라 형이 달라지는 이유와 교정 프로그램이 있는 이유를 설명해요. 고전적 반론은, 그것만으로는 충분히 억지된다면 무고한 희생양을 처벌하거나 극단적 형벌을 부과하는 것도 정당화할 수 있다는 거예요. 실증 연구는 형기를 늘리는 것보다 잡힐 확실성이 더 안정적으로 억지한다고 보여 주기도 해요.
절충설과 회복적 사법
대부분의 법체계는 이론들을 섞어요. 흔한 방식은 응보로 형의 상한과 하한을 정하고, 그 범위 안에서 예방 목적으로 구체적인 형을 정하는 거예요. 하트(H.L.A. Hart)는 형벌 제도의 일반적 정당화 목적(범죄 감소)과 분배 원칙(유죄인 사람만, 범죄에 비례해서)을 구별했어요.
회복적 사법은 다른 각도에서 봐요. 범죄자가 무엇을 받아 마땅한지, 무엇이 억지하는지 대신 피해를 어떻게 회복할지 물어요. 피해자-가해자 대화, 사과, 배상, 공동체 참여가 도구예요. 특정 범죄와 자발적인 참여자에게 잘 맞고, 피해자에게 압박이 되거나 중대 범죄에 너무 관대해 보인다는 비판도 있어요.
미국 법 속의 형벌 이론
연방 양형 법률은 목적을 직접 적어 놨어요. 18 U.S.C. § 3553(a)(2)는 형이 범죄의 중대성을 반영하고 정당한 처벌이 되며, 충분히 억지하고, 공중을 보호하고, 피고인에게 필요한 교육·치료를 제공해야 하며, "필요한 만큼이되 그보다 크지 않아야" 한다고 해요. 응보, 억지, 격리, 재사회화가 한 문장에 다 들어 있어요.
헌법적 한계는 주로 수정헌법 제8조의 잔인하고 이례적인 형벌 금지에서 나와요. Ewing v. California(2003)에서 상대다수의견은 골프채 절도에 대한 삼진아웃 25년~무기징역을 합헌으로 보고 격리와 억지를 정당한 목표로 인정했어요. Graham v. Florida(2010)는 살인이 아닌 범죄를 저지른 소년에게 가석방 없는 종신형을 금지하며, 젊은 범죄자에게는 재사회화 등 형벌의 정당화 근거가 약하다고 봤어요. Roper v. Simmons(2005)는 이미 18세 미만 범죄에 사형을 금지했어요.
- Ewing v. California (2003)
- 삼진아웃 형 합헌, 격리는 정당한 목표
- Graham v. Florida (2010)
- 살인 아닌 범죄의 소년범에게 가석방 없는 종신형 금지
- Roper v. Simmons (2005)
- 18세 미만 범죄에 사형 금지
한국: 양형과 형벌의 목적
한국 형법은 하나의 이론을 명시하지 않지만 양형에 여러 이론을 담고 있어요. 제51조는 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자와의 관계, 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황을 참작하라고 해요. 집행유예와 보호관찰(제59조~제62조의2)은 특별예방과 재사회화를 반영하고, 양형위원회의 양형기준은 주로 범죄 유형의 중대성에 따라 범위를 정해 응보에서 출발해요.
교과서는 보통 응보형주의와 목적형주의(일반예방·특별예방)를 대비하고, 응보를 한계로 예방을 목적으로 삼는 절충설로 결론을 내려요. 헌법재판소는 형벌에도 비례원칙을 적용해 범죄에 비해 지나친 형벌을 위헌으로 봐요. 범죄와 형벌을 미리 법률로 정해야 한다는 죄형법정주의도 또 다른 한계이고, 이 원칙을 다룬 과제 답안은 형벌불소급과 유추해석 금지, 법학개론 죄형법정주의 파생원칙 논하기: 관습형법 배척과 문제점이에요.
| 이론 | 보는 곳 | 주된 비판 |
|---|---|---|
| 응보 | 과거의 범죄 | 마땅함을 재기 어려움 |
| 일반예방 | 다른 사람의 미래 범죄 | 무고한 사람 처벌도 정당화할 수 있음 |
| 특별예방·재사회화 | 범죄자의 미래 | 효과 불확실, 부정기형 우려 |
| 회복적 사법 | 피해와 관계 | 모든 범죄·피해자에 맞지 않음 |
형벌 이론은 절차와도 이어져요. 적법절차와 형사소송의 보호 장치는 누가 처벌받을 수 있는지를 정하고, 형벌 이론은 그다음에 무엇이 일어나는지를 정해요.
모든 판결은 "형벌은 무엇을 위한 것인가"라는 질문에 조용히 답해요. 형벌 이론을 공부한다는 건 판사의 문장 속에서 그 답을 듣는 법을 배우는 거예요.
- 형벌 이론에는 무엇이 있나요?
- 응보형주의, 일반예방, 특별예방(재사회화), 격리, 회복적 사법이 대표적이에요.
- 응보와 예방은 뭐가 달라요?
- 응보는 마땅하니까 처벌하고, 예방은 범죄자나 다른 사람의 미래 범죄를 막으려고 처벌해요.
- 한국은 어떤 이론을 따르나요?
- 한국 법과 학설은 대체로 응보를 한계로, 예방을 목적으로 보는 절충설을 취해요.
- 회복적 사법은 뭔가요?
- 가해자, 피해자, 공동체가 대화, 사과, 배상으로 피해를 회복하는 데 초점을 둔 접근이에요.
참고 자료
- 18 U.S.C. § 3553. Cornell LII
- Ewing v. California (2003). Justia
- Graham v. Florida (2010). Justia
- Roper v. Simmons (2005). Justia
- 형법. 국가법령정보센터
- Rehabilitation, Wex. Cornell LII