영미법과 대륙법, 기본 차이
세계의 대표적인 두 법계는 영미법과 대륙법이에요. 영미법과 대륙법의 차이는 간단한 질문에서 시작해요. 법을 찾을 때 어디부터 보나요? 영미법 법률가는 앞선 판결을 보고, 대륙법 법률가는 법전을 펼쳐요.
영미법에서 판사는 규칙을 적용하기만 하는 게 아니라, 이유를 붙인 판결이 선례구속의 원칙을 통해 뒤따르는 사건의 규칙이 돼요. 대륙법에서는 입법부가 포괄적인 법전을 만들고 판사는 그 법전을 사실에 적용해요. 판결도 중요하지만 원칙적으로 법전을 설명하는 것이지 대신하는 건 아니에요.
- 영미법
- 영국, 미국, 캐나다, 호주, 인도
- 대륙법
- 프랑스, 독일, 스페인, 일본, 한국, 중남미 대부분
- 중심 법원(法源)
- 판례 대 법전
- 흐름
- 지금은 둘 다 성문법과 판례를 섞어 씀
두 법계는 결국 누가 법을 대신 말해야 하느냐는 하나의 질문으로 거슬러 올라가요. 영국은 판사라고 답했고, 유럽 대륙은 법전이라고 답했어요.
어디서 시작됐을까
영미법은 1066년 노르만 정복 이후 영국에서 자랐어요. 국왕의 판사들이 전국을 돌며 지역마다 다른 관습을 수백 년에 걸쳐 왕국 전체에 '공통'인 법으로 만들었어요. 보통법이 경직되자 대법관 법원에서 형평법이 따로 발달했고, 1870년대 사법부법으로 법원이 합쳐졌지만 금지명령 같은 형평법상 구제는 지금도 남아 있어요.
대륙법은 로마법, 특히 6세기 유스티니아누스 황제 때 편찬된 로마법대전에서 내려와요. 중세 대학이 이를 다시 연구했고, 1804년 프랑스 민법전(나폴레옹 법전)과 1900년 시행된 독일 민법전이 근대의 모습을 만들었어요. 일본은 1890년대 독일·프랑스 모델을 받아들였고, 1958년 제정된 우리 민법은 독일·일본 전통의 영향을 크게 받았어요.
- 1066 노르만 정복, 국왕 법원이 보통법을 쌓기 시작
- 1804 프랑스 민법전
- 1900 독일 민법전 시행
- 1958 한국 민법 제정(1960 시행)
판례, 법전, 그리고 판사의 논증
가장 뚜렷한 차이는 판례의 지위예요. 선례구속의 원칙에 따라 하급법원은 같은 쟁점에 대한 상급법원의 판단을 따라야 해요. 그래도 사실관계가 중요한 점에서 다르면 판례를 구별할 수 있고, 최고법원은 스스로 판례를 바꿀 수 있어요. 미국 연방대법원이 1954년 브라운 판결로 플레시 판결의 분리하되 평등 원칙을 뒤집은 게 대표적이에요.
대륙법 국가에서 판결은 형식상 그 사건만 구속해요. 법원조직법 제8조도 상급법원의 판단이 해당 사건에 관해 하급심을 기속한다고 정할 뿐이에요. 그래도 대법원 판례는 실무에서 매우 강한 힘을 갖고, 판례를 바꾸려면 전원합의체를 거쳐야 해요. 이론보다 실제 모습은 영미법에 더 가까워요.
판결문 스타일도 달라요. 영미법 판결은 길고, 대법관 이름이 붙고, 후대가 인용하는 반대의견이 들어가요. 전통적인 프랑스 판결은 짧고 비인칭적이에요. 독일과 한국 판결은 그 중간으로, 조문의 요건에 따라 구조를 잡고 학설을 꼼꼼히 다뤄요. 법해석 방법론은 두 법계 모두 중요하지만 대륙법에서 더 큰 몫을 해요.
재판, 판사, 법률가
영미법 재판은 당사자주의예요. 양쪽 변호사가 증거를 모으고 증인을 신문·반대신문하고, 판사는 심판 역할을 해요. 미국 헌법은 형사사건(수정헌법 제6조)과 일정한 민사사건(제7조)에서 배심재판을 보장하고, 배심제는 전문법칙 같은 정교한 증거법을 낳았어요.
대륙법 절차는 판사에게 더 적극적인 역할을 줘요. 특히 형사사건에서 사실을 직접 조사하는 경향이 있고, 대부분 직업 법관이 판단해요. 우리나라는 2008년 국민참여재판을 도입했지만 배심원 평결은 판사를 구속하지 않는 권고적 효력만 가져요.
경력 구조도 달라요. 영미법 판사는 보통 경험 많은 변호사 중에서 임명돼요. 대륙법 판사는 전통적으로 시험과 연수를 거쳐 젊을 때 법관 경력을 시작해요. 우리나라는 법조 경력을 요구하는 법조일원화로 옮겨 가고 있고, 2009년 미국식 로스쿨을 열었어요.
| 영미법 | 대륙법 | |
|---|---|---|
| 중심 법원 | 판례 + 제정법 | 법전과 법률 |
| 판례 | 선례구속으로 구속 | 형식상 해당 사건만 구속 |
| 재판 방식 | 당사자주의, 배심제 흔함 | 판사 주도, 직업 법관 |
| 판사 | 경력 법률가 중 임명 | 경력 법관제 |
비판과 수렴
영미법을 비판하는 쪽은 법이 수천 개의 판결에 흩어져 있어 일반인이 알기 어렵고, 판사가 만든 규칙이 민주적 토론 없이 바뀔 수 있다고 말해요. 대륙법을 비판하는 쪽은 법전이 낡고, 조문에 묶인 판사가 불공정한 결론을 낼 수 있으며, 법전이 새 기술을 모두 내다볼 수 없다고 답해요.
실제로 두 법계는 가까워졌어요. 미국에는 세법부터 통일상법전까지 방대한 성문법이 있고 행정기관 규칙도 구속력을 가져요. 대륙법 국가는 대법원 판례로 빈틈을 메우고, 법률을 무효로 하는 헌법재판소를 많이 도입했어요. 이는 미국의 사법심사 전통에서 나온 생각이에요. 유럽연합은 매일 두 전통을 섞어 써요.
한국은 이런 혼합을 잘 보여 주는 예예요. 사법(私法)은 대륙법이지만 헌법재판, 로스쿨, 국민참여재판은 미국 모델에서 빌려 왔어요.
공부·과제에 써먹기
비교 과제를 쓸 때는 기원, 법원(法源), 판례의 지위, 재판 방식, 판사의 다섯 칸 표를 만들고 칸마다 구체적인 예를 하나씩 넣어 보세요. 판례 변경은 브라운 판결, 법원의 적용 순서는 민법 제1조처럼요. 마지막에 우리나라가 어디쯤 있는지와 그 이유로 마무리하면 돼요.
두 쪽으로 판례법주의, 법의 지배, 배심제, 법조일원화를 정리한 영미법의 특징 분석: 판례법주의와 선례구속, 법의 지배, 배심제, 법조일원화로 본 대륙법과의 차이 자료와, 대륙법 쪽에서 성문법과 불문법을 설명한 성문법과 불문법의 공통점과 차이점: 헌법·법률·명령·규칙·조례, 관습법과 판례법, 사회복지법의 법원 자료를 함께 보면 좋아요. 두 법계의 바탕이 되는 생각은 법의 지배 문서에서 이어서 볼 수 있어요.
- 영미법과 대륙법의 가장 큰 차이는 무엇인가요?
- 영미법은 앞선 판결을 구속력 있는 법원으로 보고, 대륙법은 성문 법전에서 출발해 판결을 법전의 적용으로 봐요.
- 한국은 영미법인가요, 대륙법인가요?
- 주로 대륙법이에요. 다만 헌법재판, 로스쿨, 권고적 배심제 같은 미국식 제도를 더했어요.
- 미국에도 법전이 있나요?
- 네. 연방과 주의 성문법이 방대하지만 법원이 판례로 해석하기 때문에 판례가 여전히 중심이에요.
참고 자료
- 법원조직법. 국가법령정보센터
- 민법. 국가법령정보센터
- Common law, Wex. Cornell LII
- Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954). Justia