개요
법을 공법(公法)과 사법(私法)으로 나누는 방식은 로마법에서 시작됐어요. 로마 법학자 울피아누스는 『학설휘찬』(Digesta) 1.1.1.2에서 공법은 로마 국가의 상태에 관한 법, 사법은 개인의 이익에 관한 법이라고 구분했어요. 19세기 말 이후 자본주의의 모순이 드러나자 두 영역의 중간에 사회법(社會法)이 등장했고, 오늘날 사회복지법도 이 사회법의 대표 영역으로 설명돼요.
공법과 사법의 구별 기준
- 이익설: 공익을 보호하는 법은 공법, 사익을 보호하는 법은 사법이라는 견해예요. 울피아누스의 정의에 가깝지만 공익과 사익이 섞인 법이 많다는 한계가 있어요.
- 주체설: 국가나 공공단체가 한쪽 당사자이면 공법, 개인끼리의 관계이면 사법이라는 견해예요. 국가가 물건을 사는 계약처럼 사인과 같은 지위에서 하는 행위를 설명하기 어려워요.
- 성질설(복종설·권력설): 권력·복종의 수직 관계를 규율하면 공법, 대등한 수평 관계를 규율하면 사법이라는 견해예요.
- 생활관계설: 국민으로서의 생활관계는 공법, 인간으로서의 생활관계는 사법이 규율한다는 견해예요.
어느 한 기준만으로는 완전히 나눌 수 없어 여러 기준을 함께 쓰는 것이 일반적이에요. 구별의 실익은 어떤 소송 절차(행정소송인지 민사소송인지)를 따르고 어떤 법원칙을 적용하느냐에 있어요. 대륙법 전통에서 이 구별이 특히 중요하다는 점은 메리먼과 페레스-페르도모가 강조했어요.
시민법 원리와 그 수정
근대 시민법(민법)은 자유롭고 평등한 개인을 전제로 세 가지 기본 원리를 세웠어요.
- 소유권 절대의 원칙 → 소유권 공공성(사회성)의 원칙: 재산권 행사도 공공복리에 맞아야 해요. 1919년 독일 바이마르 헌법 제153조의 "소유권은 의무를 수반한다"가 상징적 규정이에요.
- 계약자유의 원칙 → 계약 공정의 원칙: 힘의 차이가 큰 노사관계나 약관 거래에서는 국가가 계약 내용을 제한해요.
- 과실책임의 원칙 → 무과실책임의 원칙: 산업재해·공해처럼 위험을 만든 쪽이 과실이 없어도 책임을 지게 돼요.
사회법의 등장
오토 폰 기르케(Otto von Gierke)는 1889년 빈 법률가협회 강연 「사법의 사회적 임무」에서 사법에도 사회적 책임이 필요하다고 주장했고, 사법과 공법 사이의 사회적 법 영역을 구상했어요. 구스타프 라드브루흐(Gustav Radbruch)는 1930년 「개인주의적 법에서 사회적 법으로」에서 추상적 '인격'이 아니라 사회 속의 구체적 인간을 대상으로 하는 법이 공법과 사법의 경계를 넘나든다고 설명했어요. 사회법은 크게 세 분야로 나뉘어요.
- 노동법: 근로자와 사용자의 실질적 불평등을 바로잡는 법이에요.
- 경제법: 독점 규제처럼 시장 질서를 국가가 조정하는 법이에요.
- 사회보장법: 사회보험, 공공부조, 사회서비스를 다루는 법이에요. 한국에서는 1995년 12월 30일 제정되어 1996년 7월 1일 시행된 「사회보장기본법」이 기본법 역할을 해요.
사회복지법과의 관계
사회복지법은 헌법 제34조의 인간다운 생활을 할 권리를 구체화하는 사회법이에요. 급여 결정은 행정처분이라 공법적 성격이 강하지만, 사회복지서비스 이용 계약처럼 사법적 요소도 함께 지녀요. 예를 들어 국민기초생활보장 급여를 둘러싼 다툼은 행정심판과 행정소송으로 다투고, 위헌 여부는 사법심사의 대상이 돼요.
캠퍼스다운 자료실에는 이 이론을 다룬 자료도 있어요: 「사회복지법제론 시민법과 사회법: 등장 배경, 사적자치·과실책임 원리의 수정과 사회복지법의 위치」, 「조세법과 사회복지법 비교: 공법·사법·사회법의 구분, 조세법률주의와 사회법이 등장한 배경 정리」, 「시민법과 사회법의 역사적 배경과 원리: 소유권 절대·계약 자유·과실책임의 원칙과 수정, 사회복지법의 정의」, 「시민법의 지도원리와 한계, 사회복지법의 등장배경: 소유권 절대·계약자유의 원칙·과실책임의 원칙과 사회법의 출현」.
이 이론을 다룬 레포트·발표 자료는 캠퍼스다운 자료실의 '공법·사법·사회법' 레포트 검색에서 찾아볼 수 있어요.
참고문헌
- Ulpianus. Digesta 1.1.1.2. In Mommsen, T., & Krueger, P. (Eds.), Watson, A. (Trans.). (1985). The Digest of Justinian. Philadelphia: University of Pennsylvania Press.
- Gierke, O. (1889). Die soziale Aufgabe des Privatrechts. Berlin: Julius Springer.
- Radbruch, G. (1930). Vom individualistischen zum sozialen Recht. Hanseatische Rechts- und Gerichts-Zeitschrift, 13, Sp. 457–468.
- Merryman, J. H., & Pérez-Perdomo, R. (2007). The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America (3rd ed.). Stanford, CA: Stanford University Press.
- 「사회보장기본법」 (법률 제5134호, 1995. 12. 30. 제정, 1996. 7. 1. 시행).