背景：警察只能做必要的事
比例原则起源于19世纪的德国警察法。1882年，普鲁士高等行政法院作出克罗伊茨贝格案判决：一项警察命令为保护胜利纪念碑的视野，限制了柏林克罗伊茨贝格山周围的建筑高度。法院撤销了该命令，认为警察权只能延伸到防止危险为止。
到了1958年，德国联邦宪法法院在药房案（BVerfGE 7, 377）中逐步审查对职业自由的限制。比例原则由此成为一项宪法工具。
韩国的尺子：四步检验
韩国宪法第37条第2款规定，权利“仅在必要时”才能由法律加以限制，且不得侵害其“本质内容”。宪法法院由此解读出一套四步检验。
四个步骤① 目的正当性 → ② 手段适合性 → ③ 损害最小性 → ④ 法益均衡性
任何一步不通过，法律就违宪。实践中，大多数法律栽在第③步：“难道没有侵害更小的办法吗？”
法律之所以难，是因为“多少算过分”没有数字答案。所以法律人花了几代人的时间打磨作出这一判断的顺序和标准。而美国决定用一种完全不同的方式回答同一个问题。
美国的尺子：三级审查
一切始于美国诉卡罗琳产品公司案（304 U.S. 144，1938）著名的脚注4。它暗示：经济管制从宽审查，但针对被排斥在正常政治过程之外的“分散而孤立的少数群体”的法律，可能需要更严格的审视。
| 层级 | 政府必须证明什么 | 典型适用 |
|---|---|---|
| 严格审查 | 迫切利益＋严格限缩的手段 | 种族分类、核心言论自由 |
| 中度审查 | 重要利益＋实质相关的手段 | 性别分类 |
| 合理依据 | 正当利益＋合理相关的手段 | 大多数经济和社会管制 |
📁 案件档案 #1
- 案件
- Korematsu v. United States, 323 U.S. 214 (1944)
- 经过
- 二战期间拘禁日裔美国人。法院称种族分类“立即可疑”，承诺施以“最严格的审查”，却仍然支持了驱逐
- 后来
- 在特朗普诉夏威夷州案（2018）中，法院表示是松案“在作出判决的那一天就是严重错误的”
📁 案件档案 #2
- 案件
- Craig v. Boren, 429 U.S. 190 (1976)
- 经过
- 俄克拉何马州允许女性18岁购买3.2%啤酒，男性却要等到21岁
- 判决
- 违宪；确立了对基于性别的法律适用中度审查
康奈尔大学的Wex“严格审查”词条总结得很清楚。
并列比较
| 问题 | 比例原则（韩国、德国） | 审查层级（美国） |
|---|---|---|
| 结构 | 所有权利都用同样的四步 | 依权利或分类不同而用不同尺子 |
| 胜负关键 | 损害最小性；权衡 | 适用哪个层级 |
| 近期趋势 | 仍是核心工具 | 枪支和堕胎领域采用“历史与传统”检验 |
关于美国近期的转向，请看第二修正案页面中的布鲁恩案。
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批评与争论
- 反对比例原则：“权衡”不过是披着外衣的法官价值判断。不同的价值真的能放在同一架天平上吗？
- 反对美国层级制：一旦选定层级，结果基本已定。严格审查曾被著名地形容为“理论上严格，事实上致命”。
- 趋同论：一些学者认为，两套体系其实是用不同的词汇问同样的问题。
不管用哪把尺子，底下的问题都一样：“真的有必要做到这一步吗？”抓住这个问题，你就能用同一张地图读韩国宪法法院的决定和美国最高法院的判决。下面是用真实判例练习的方法。
学习笔记
想一想。对所有权利使用同一把尺子更公平，还是对每种权利使用不同的尺子更公平？
参考文献与官方资料
- Prussian High Administrative Court, Kreuzberg decision (1882).
- BVerfGE 7, 377 (Pharmacy case, 1958).
- United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. 144, 152 n.4 (1938). Justia
- Korematsu v. United States, 323 U.S. 214 (1944); Trump v. Hawaii, 585 U.S. 667 (2018).
- Craig v. Boren, 429 U.S. 190 (1976).
- Wex, "Strict scrutiny." Cornell LII
- Constitution of the Republic of Korea, Art. 37(2). law.go.kr