什么是专利流氓？
专利流氓是指主要业务是主张专利而不是使用专利的公司。它通常不制造或销售任何东西，而是收购专利（往往是来自倒闭初创公司或旧专利组合的宽泛专利），然后向它声称侵权的企业发送信函或提起诉讼，要求支付许可费。研究人员和监管机构更喜欢使用专利主张实体（PAE）或非实施实体（NPE）等中性术语。
并非所有不实施专利的专利权人都是流氓。大学、独立发明人和研究实验室也会许可他们未商业化的专利。这个标签通常指一种建立在防御成本之上的商业模式：如果应诉要花费被告数百万美元，那么即使主张很弱，一个较小金额的要求看起来也很便宜。
- 商业模式
- 许可费和和解金
- 典型目标
- 小企业、零售商、应用开发者
- 主要手段
- 警告函和侵权诉讼
- 主要抗辩
- 不侵权、无效、IPR
专利是一种排他权。专利流氓把它变成了一种收款权，向那些往往从未见过该专利的人收钱。
警告函策略如何运作
许多行动从同时发给数百家企业的警告函开始。2010年代初一个著名的例子，以小型办公室使用办公设备上普通的“扫描到电子邮件”功能为由将其作为目标。警告函通常笼统地声称侵权，提出按员工人数计算的许可费，并设定很短的期限。
由于警告函常常来自空壳公司，收信方很难知道谁拥有该专利，或者还有多少人收到了同样的要求。2016年，联邦贸易委员会（FTC）发布了一项关于PAE活动的研究，发现以诉讼为主的PAE获得的许可大多价值不到30万美元，大约相当于把专利诉讼防御到早期阶段的费用。这就是该模式的核心。自2013年佛蒙特州通过第一部相关法律以来，已有三十多个州制定了针对恶意专利警告函的法律。
改变局面的美国判例与改革
几项最高法院判决和一部重要法律削弱了流氓的谈判筹码。
- eBay v. MercExchange（2006年）
- 禁令不是自动的；法院适用四项衡平因素
- Alice v. CLS Bank（2014年）
- 在计算机上实现的抽象概念不可授予专利
- Octane Fitness（2014年）
- 在特殊案件中更容易判给律师费
- TC Heartland（2017年）
- 针对美国公司的诉讼必须在其注册地或有固定营业场所的地方提起
eBay Inc. v. MercExchange, 547 U.S. 388 (2006)之所以重要，是因为可能叫停整条产品线的禁令威胁曾给予专利权人巨大的谈判筹码。eBay案之后，不制造产品的专利权人通常只能获得金钱赔偿，而不是停止令。Alice使许多宽泛的软件和商业方法专利变得容易受到挑战，TC Heartland则减少了在曾经备受青睐的得克萨斯东区的起诉。
2011年的《美国发明法》在专利审判与上诉委员会（PTAB）设立了多方复审（IPR），这是一种利用在先专利和出版物挑战专利有效性的更快、更便宜的途径。如今被告通常在诉讼的同时提出IPR申请。
韩国的做法
韩国的流氓诉讼比美国少，但韩国出口企业经常在海外成为目标，国内也确有警告函。主要手段是在特许审判院进行的行政审判：撤销专利的无效审判（《专利法》第133条），以及确认产品不落入专利权利要求范围的权利范围确认审判（第135条）。
在法院方面，大法院在2012年的全员合议庭判决（2010다95390）中认为，依据存在明显无效理由的专利起诉构成权利滥用，即使该专利尚未被正式宣告无效。韩国还提高了故意侵权的损害赔偿，先在2019年提高到实际损失的三倍以内，2024年又提高到五倍，这有助于真正的创新者，但也可能抬高流氓主张的风险。诉讼基础知识见民事诉讼程序。
| 美国 | 韩国 | |
|---|---|---|
| 有效性挑战 | 多方复审（PTAB） | 无效审判（第133条） |
| 范围问题 | 法院的权利要求解释 | 权利范围确认审判（第135条） |
| 禁令 | 四因素标准（eBay） | 一般可获得；受权利滥用限制 |
| 恶意警告函 | 州法、FTC | 一般民事法和竞争法 |
收到专利警告函时怎么办
- 不要置之不理，也不要马上付款。记下期限并保存所有文件。
- 确认专利和权利人。查询专利号，确认是否已过期，并搜索同一权利人的其他诉讼。
- 比对权利要求。侵权需要满足权利要求的每一个要素，所以要阅读权利要求，而不只是摘要。
- 检查有效性。寻找现有技术，并考虑该专利是否要求保护一个抽象概念。
- 询问供应商。如果被指控的功能来自你购买的软件或设备，卖方可能对你负有补偿义务。
- 寻求建议。许多专利律师提供简短咨询，一些行业团体也在追踪已知的警告函行动。
以上为一般信息，不构成法律建议。企业还会面对其他知识产权主张，例如关于图片或字体的版权通知；两者的区别见版权基础。
批评与争论
批评者认为，流氓向创新征税，拖垮小企业，并用薄弱的主张堵塞法院。支持者则回应说，PAE为个人发明人和小公司提供了一种向大公司变现专利的途径，否则大公司可能对他们置之不理；真正的问题是低质量的专利，而不是谁拥有专利。一些经济学家也质疑改革究竟起了多大作用，因为流氓已经通过在新的法院起诉来适应。这场争论与消费者保护中关于针对无力判断者的欺骗性信函这一更广泛的问题有所重叠。
最好的防御往往在任何信函到来之前就已开始。了解你的供应商、许可和产品功能，就能把一封吓人的信变成一张检查清单。
- 简单来说，专利流氓是什么？
- 它是一家靠威胁提起专利诉讼而不是制造产品来赚钱的公司，指望目标为避免应诉成本而付钱。
- 当专利流氓违法吗？
- 不违法。拥有并行使专利是合法的，但发送欺骗性的恶意警告函受到许多州法律的限制，薄弱的诉讼也可能导致被判支付律师费。
- 收到专利警告函应该付钱吗？
- 在核查专利、将其权利要求与你的产品比对并寻求建议之前不应付钱，因为许多要求很薄弱，或基于无效的专利。
参考文献与官方资料
- eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C., 547 U.S. 388 (2006). Justia
- Alice Corp. v. CLS Bank Int'l, 573 U.S. 208 (2014). Justia
- Patent Assertion Entity Activity: An FTC Study (2016). FTC
- Patent troll, Wex. Cornell LII
- 특허법. 국가법령정보센터