雇员还是独立承包人？
一个人是雇员还是独立承包人，是美国劳动法中影响最大的问题之一。雇员受最低工资和加班规则、反歧视法、失业保险和工伤补偿的保护，雇主代扣其税款并承担一半的社会保障税和医疗保险税。承包人则什么都没有：他们通过1099表格而不是W-2表格领取报酬，缴纳自雇税，并自行购买保险。
在书面协议中称某人为承包人并不能解决任何问题。行政机构和法院看的是实际关系，把法律上属于雇员的劳动者当作承包人对待，称为错误分类。韩国法在保险推销员、学习志上门辅导教师和配送司机等特殊形态劳动从业者（특수형태근로종사자）身上也面临同样的问题。
- 税务
- IRS普通法控制测试
- 联邦工资
- FLSA经济现实测试
- 严格的州
- ABC测试
- 韩语术语
- 특수형태근로종사자 / 노무제공자
配送应用的司机在一个州法律上是承包人，在隔壁州却接近雇员。法院采用哪种标准，往往在事实之前就决定了答案。
美国的主要标准
- IRS普通法测试：就联邦税而言，IRS把证据分为行为控制、财务控制和双方关系三类，询问企业是否不仅控制结果，还控制工作的完成方式。
- 经济现实测试：根据《公平劳动标准法》（FLSA），问题在于劳动者在经济上是依赖企业，还是真正在为自己经营，需权衡盈亏机会、投资、持久性、控制、工作是否属于企业业务的组成部分以及技能。
- ABC测试：最严格的方法，除非企业证明以下三点全部成立，否则推定为雇佣关系：（A）劳动者不受其控制；（B）工作不属于其通常业务范围；（C）劳动者通常从事独立的行业。
不断变化的联邦规则
美国劳工部多次改写其FLSA指引。2021年的规则侧重控制和盈利机会，2024年的规则回到更宽泛的综合情况分析，2025年劳工部表示在重新考虑2024年规则期间，将在自身执法中停止适用该规则。法院仍适用各自巡回区版本的经济现实测试。
零工劳动者、Dynamex案、AB5与第22号提案
在Dynamex Operations West诉高等法院案（2018年）中，加利福尼亚州最高法院对州工资令采用了ABC测试。州议会通过第5号议会法案（AB5，2019年）将其成文化并加以扩展，同时设置了许多行业豁免。随后，基于应用的网约车和配送公司支持了第22号提案（2020年），并获选民通过。该提案将其司机视为承包人，同时保证按实际接单工作小时计算的最低收入、医疗补贴和意外保险。加利福尼亚州最高法院于2024年维持了第22号提案。
马萨诸塞州和新泽西州等其他州在部分法律中使用ABC测试，许多其他州则依靠普通法的控制因素。错误分类可能导致补发工资、补缴税款和罚款，IRS和州机构都会对此进行审计。由于美国大多数工作属于随意雇佣，分类对福利和薪酬的影响往往大于对工作保障的影响。
- Nationwide Mutual诉Darden案（1992年）
- 法律对雇员的定义循环时适用普通法代理测试
- Dynamex诉高等法院案（2018年）
- 加利福尼亚州采用ABC测试
- Castellanos诉加利福尼亚州案（2024年）
- 第22号提案获维持
韩国的处理方式
韩国大法院判断某人是否属于《劳动基准法》上的劳动者时，不论合同称为雇佣、承揽还是委托，都看其是否为获取工资而在从属关系中提供劳务（2004다29736，2006年）。考虑因素包括由谁决定工作内容、工作时间和地点是否固定、工具归谁所有、能否雇人代替自己以及报酬是否为固定薪金。2018年，大法院认定学习志上门辅导教师即使不属于《劳动基准法》上的劳动者，也可以是《工会法》上的劳动者（2014두12598）。
在社会保险方面，韩国走了一条与美国诉讼不同的路：由法律列明职业。自2008年起，《工伤保险法》将列明的特殊形态劳动从业者纳入保障，保费由公司和劳动者分担，但由于可以申请排除适用，加上主要为一家公司工作的要求，许多人仍未被覆盖。2021年排除适用受到限制，自2023年7月起，该法以更宽泛、没有单一公司要求的“劳务提供者”类别取代了特例规定，覆盖了许多平台配送和驾驶工作。
| 美国 | 韩国 | |
|---|---|---|
| 由谁决定 | 法院和行政机构，逐部法律判断 | 劳动法由法院判断；保险由法律列举 |
| 关键标准 | 控制、经济现实、ABC | 从属关系 |
| 工伤补偿 | 州法；承包人通常被排除 | 列明的劳务提供者自2008年起覆盖，2023年扩大 |
| 零工司机 | 加利福尼亚州依第22号提案为承包人 | 作为劳务提供者纳入工伤保障 |
批评与争论
严格标准的支持者认为，错误分类把经营风险转嫁给劳动者，让企业逃避为失业保险和工伤保险提供资金的税负；受伤的承包人可能只能依靠人身伤害法，而不是无过错的工伤补偿。反对者则认为，僵硬的标准会摧毁许多人想要的灵活工作，把自由职业者挤出工作岗位，这也是AB5需要那么多豁免的原因。第三种观点在政策圈颇受欢迎，也接近韩国的做法，即设立中间类别或可随劳动者跨平台转移的便携式福利。个案解决与成文法解决之间更广泛的对比，见英美法与大陆法。
签署承包协议之前，先问问谁来决定你的工作时间、价格和方法。如果答案总是公司，这个名称可能经不起法律挑战。
- 独立承包人和雇员有什么区别？
- 雇员在企业的控制下工作，享有工资、税务和保险保护；承包人经营自己的业务，自行负责税务和保险。
- 什么是ABC测试？
- 一种推定劳动者为雇员的标准，除非企业证明劳动者不受控制、所做工作不属于其通常业务，并且拥有独立的行业。
- Uber和DoorDash的司机是雇员吗？
- 取决于州和具体法律；在加利福尼亚州，第22号提案将他们视为享有部分保障福利的承包人，而其他州和机构得出了不同结论。
参考文献与官方资料
- Employee, Wex. Cornell LII
- Employee or independent contractor classification under the FLSA. U.S. Department of Labor
- Independent contractor, Wex. Cornell LII
- Nationwide Mutual Insurance Co. v. Darden, 503 U.S. 318 (1992). Cornell LII
- 산업재해보상보험법. 국가법령정보센터