什么是正当程序？通俗定义
第五修正案（1791）规定，任何人“未经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产”。第十四修正案（1868）把同样的话加诸各州。条文就这么多。
法院把它理解为两项承诺。程序性正当程序：政府从你那里拿走某样东西之前，你应获得公平的程序，通常是通知以及由中立裁决者听取你陈述的机会。实质性正当程序：有些权利极其根本，无论程序多么公平，除非政府有非常充分的理由，否则不能剥夺。
- 保护对象
- 广义的生命、自由、财产（工作、执照、福利都可能算在内）
- 针对
- 联邦和州的政府行为
- 核心程序权利
- 通知、听证、中立的裁决者
- 主要检验
- 马修斯诉埃尔德里奇案（程序）；格鲁克斯伯格案的“深深扎根”检验（实质）
正当程序的由来：从《大宪章》到权利法案
这一理念可以追溯到《大宪章》（1215）。第39条承诺，除非“经其同侪的合法裁判或依据国法”，任何自由人都不得被监禁或剥夺权利。1354年的一部英格兰制定法首次使用了“正当法律程序”（due process of law）这一说法。
美国开国者通过英国普通法和各州宪法继承了它，然后写入第五修正案。南北战争后，第十四修正案使其对各州也具有约束力，影响极为深远。详见第十四修正案页面。
一个为安抚造反的英格兰贵族而起草的短语，如今竟然管着俄亥俄州的学生停学，真是不可思议。法律理念的旅程很奇妙。但核心直觉从未改变：权力必须遵守规则，即使它确信自己是对的。
程序性正当程序：通知、听证，以及需要多少程序
第一个问题是是否存在受保护的利益。在戈德堡诉凯利案，397 U.S. 254（1970）中，最高法院认定福利领取者有权在福利被停发之前获得证据听证。在戈斯诉洛佩斯案，419 U.S. 565（1975）中，即使是面临短期停学的学生，也应获得通知和非正式陈述己方说法的机会。这就是学生纪律处分与正当程序的根源。
那么需要多少程序？马修斯诉埃尔德里奇案，424 U.S. 319（1976）给出了法院至今仍在使用的检验。权衡三件事：
- 所涉的私人利益（当事人可能失去多少？）。
- 现行程序下的错误风险，以及额外保障能起多大作用。
- 政府利益，包括成本和行政负担。
在马修斯案本身，最高法院将其与戈德堡案区分开来，认为社会保障残疾福利可以在完整听证之前停发。背景非常重要。
刑事案件中的正当程序
刑法是正当程序最具体可感的领域。几个基准判例：
- 鲍威尔诉阿拉巴马州案
- 287 U.S. 45（1932）：死刑案件中的斯科茨伯勒被告人未获得有效辩护，被剥夺了正当程序
- 温希普案
- 397 U.S. 358（1970）：有罪必须排除合理怀疑地证明，这是正当程序的要求
- 米兰达诉亚利桑那州案
- 384 U.S. 436（1966）：羁押讯问前的告知（基于第五修正案的不自证其罪特权）
- 约翰逊诉美国案
- 576 U.S. 591（2015）：模糊到无法提供公平通知的刑法违反正当程序
最后一个就是因模糊而无效原则：如果普通人无法分辨什么是违法的，这条法律就不合格。米兰达诉亚利桑那州案就在隔壁，完整的分步流程见刑事诉讼程序。
实质性正当程序：从洛克纳案到多布斯案
这是有争议的那一半。在洛克纳诉纽约州案，198 U.S. 45（1905）中，最高法院以侵犯“契约自由”为由，宣告一项限制面包师最长工时的法律无效。此后三十年，法院用这一理念阻挡劳动监管，直到西海岸酒店诉帕里什案，300 U.S. 379（1937）终结了这个时代。
随后，实质性正当程序转向个人权利。格里斯沃尔德诉康涅狄格州案，381 U.S. 479（1965）保护已婚夫妇使用避孕用品。后来的判例涉及堕胎、亲密关系和婚姻。在华盛顿州诉格鲁克斯伯格案，521 U.S. 702（1997）中，最高法院表示，未列举的权利必须“深深扎根于本国的历史和传统”。而在多布斯诉杰克逊妇女健康组织案，597 U.S. 215（2022）中，它运用这一检验推翻了罗案。参见罗诉韦德案与多布斯案以及计划中的实质性正当程序页面。
| 美国 | 韩国 | |
|---|---|---|
| 条文 | 第五和第十四修正案 | 宪法第12条第1款、第3款 |
| 范围 | 政府的一切剥夺行为 | 宪法法院作宽泛解释，涵盖一切国家行为，而不限于刑事（92헌가8，1992） |
| 实质 | 实质性正当程序（有争议） | 主要通过比例原则处理（第37条第2款） |
批评：“实质性正当程序”是自相矛盾吗？
约翰·哈特·伊利等批评者在《民主与不信任》（1980）中称实质性正当程序是自相矛盾的说法，就像“绿色的粉彩红”。条文讲的是程序。他们认为，用它来保护特定结果，等于让法官把自己的价值观写进宪法。洛克纳案是人人都会引用的前车之鉴。
支持者回应说，“自由”也写在条文里，而且第九修正案指出，列举的权利并非全部。没有实质性正当程序，像养育自己的孩子、与自己选择的人结婚这样的事，就没有明确的宪法保护。
在程序方面，批评则不同：马修斯案的权衡可能难以预测，成本论据可能常常悄悄胜出。
如果把视野拉远，两个阵营其实在一点上是一致的：不受制约的政府是危险的。他们只是在法官是否是合适的制约者这一点上存在分歧。这一分歧，基本上就是用一句话概括的整个现代最高法院。
在考试和论文中运用正当程序
- 找出争点：先问“是程序性的还是实质性的？”再问：是否存在受保护的利益？然后适用马修斯检验或基本权利检验。
- 理论性论文：把正当程序与刑罚理论页面结合起来，讨论为什么即使对有罪的人，公平程序也很重要。
- 用简单的话说，什么是正当程序？
- 政府在剥夺某人的生命、自由或财产之前，必须遵循公平程序并具有正当理由的规则。
- 程序性正当程序与实质性正当程序有什么区别？
- 程序性正当程序关乎政府如何行事（通知、听证）；实质性正当程序关乎政府能否针对某些基本权利行事。
- 哪些修正案包含正当程序条款？
- 第五修正案（联邦政府）和第十四修正案（各州）。
- 违反正当程序的例子是什么？
- 像戈德堡诉凯利案（1970）那样未经事先听证就停发福利，或执行模糊到违宪的刑法。
参考文献与官方资料
- Constitution Annotated, Fifth Amendment due process. congress.gov
- Mathews v. Eldridge, 424 U.S. 319 (1976). Justia
- Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254 (1970). Justia
- Magna Carta: Muse and Mentor. Library of Congress
- Due process, Wex. Cornell LII
- 대한민국헌법 제12조. 국가법령정보센터