什么是司法审查？通俗定义
最简单的版本是这样的。法院正在审理一个真实案件。一方说：“你要适用的这条法律违宪。”法院加以审查。如果这条法律确实与宪法冲突，法院就把它搁置一旁，不依据它来裁判案件。
就这么简单。这就是司法审查。它也涵盖行政部门的行为：行政命令、机构规章、警察搜查。
- 由谁进行
- 美国的联邦法院和州法院；在联邦问题上由美国最高法院作最终裁决
- 审查对象
- 联邦法律、州法律、行政行为、机构规章
- 来源
- 马伯里诉麦迪逊案，5 U.S. 137（1803），解释第三条和最高条款（第六条）
- 结果
- 该法律在本案中不予适用；判例使裁决在各地都具有效力
起源：汉密尔顿、马歇尔和一份没送到的委任状
这个想法在1803年之前就已存在。在《联邦党人文集》第78篇（1788）中，亚历山大·汉密尔顿认为法院将是“最不危险”的部门，并主张当法律与宪法冲突时，法官应当优先适用宪法，因为宪法体现了人民更深层的意志。
真正的考验随后到来。在马伯里诉麦迪逊案中，首席大法官约翰·马歇尔认定，1789年《司法法》的一部分试图把最高法院的初审管辖权扩大到第三条允许的范围之外，因此无效。他的那句话至今仍被反复引用：“阐明法律是什么，显然是司法部门的职权和责任。”
几年后，最高法院在弗莱彻诉佩克案，10 U.S. 87（1810）中对一项州法律作了同样的处理；在马丁诉亨特租户案，14 U.S. 304（1816）中，又确认它也可以审查州法院就联邦问题作出的判决。
权力这东西很有意思：一个既没有军队也没有预算的部门，最后却握住了裁判的哨子。历史学家至今仍在争论，马歇尔是早有谋划，还是把一手烂牌打得极其漂亮。无论如何，一个不起眼的程序性判决，变成了美国历史上最重大的权力布局之一。
司法审查在真实案件中如何运作
美国法院不提供咨询意见。你不能直接给最高法院寄一个问题。必须有真实的争议，起诉的人还需要具备诉讼资格：一个由被告造成、法院能够救济的具体损害（卢汉诉野生动物保护者案，504 U.S. 555（1992））。
- 争议开始于初审法院，州法院或联邦法院。
- 有人提出宪法论点，比如“这次搜查违反了第四修正案”。
- 法院作出判断，运用审查标准等检验，判断法律或行为是否与宪法冲突。
- 上诉可以把问题推向上级法院，有时一直到最高法院。
- 判例使其扩散。下级法院遵循该判决，于是这条法律实际上在各地都失效了。
法院也会回避某些问题。根据政治问题原则，某些问题属于国会或总统。在鲁乔诉共同事业案，No. 18-422（2019）中，最高法院表示，党派性选区划分的主张不应由联邦法院裁决。
著名的司法审查案例
| 案件 | 审查对象 | 结果 |
|---|---|---|
| 马伯里诉麦迪逊案（1803） | 1789年《司法法》的一部分 | 宣告无效；确立司法审查 |
| 德雷德·斯科特诉桑福德案（1857） | 密苏里妥协案 | 宣告无效；如今被视为一场灾难 |
| 布朗诉教育委员会案（1954） | 州的学校种族隔离法 | 违反平等保护条款，违宪 |
| 扬斯敦钢板与钢管公司诉索耶案（1952） | 杜鲁门接管钢厂 | 行政行为被阻止 |
| 多布斯诉杰克逊妇女健康组织案（2022） | 密西西比州堕胎法 | 维持；推翻罗案 |
注意到了吗？司法审查是双向的。它可以宣告法律无效，也可以维持法律。它还让最高法院能够重新审视自己过去的判决，这就涉及遵循先例原则。
美国与韩国的司法审查
美国模式是分散式的：任何法院都可以拒绝适用违宪的法律。欧洲大部分国家和韩国采用集中式模式，这一思想与汉斯·凯尔森和1920年的奥地利宪法法院相联系。
在韩国，如果普通法院认为某项法律可能违宪，就把这个问题提请宪法法院（宪法第107条第1款）。成立于1988年的宪法法院作出裁决（第111条）。普通法院仍可自行审查行政法规（第107条第2款）。
| 美国 | 韩国 | |
|---|---|---|
| 谁审查法律 | 所有法院 | 仅宪法法院 |
| 来源 | 判例法 | 成文宪法 |
| 效力 | 不予适用；通过判例产生约束力 | 法律失去效力（自决定时起） |
两种制度出自同一种担忧：三权分立需要有人来守住边界。
批评：非民选法官应该拥有最终决定权吗？
托马斯·杰斐逊从未接受这一点。他认为每个部门都应自行解释宪法。1893年，詹姆斯·布拉德利·塞耶主张，法院只有在出现“明显错误”时才应宣告法律无效。
现代最重要的论述框架，是亚历山大·比克尔在《最不危险的部门》（1962）中提出的“反多数难题”。终身任职的法官推翻民选多数通过的法律，这民主吗？（关于反多数难题，已计划另设专页。）
另一方则说，这正是关键所在。宪法保护少数人免受多数人侵害；在库珀诉亚伦案，358 U.S. 1（1958）中，最高法院坚持各州不能无视布朗案。没有司法审查，权利就取决于上一次选举的赢家。
每一代人都在为此争论，只是案件不同。堕胎、枪支、平权行动、行政机构的权力：名字在变，但底下的问题始终是：由谁来决定宪法的含义。把这一点记在心里，接下来会用到。
在考试和论文中运用司法审查
- 先定义，再给出处：“司法审查是……”，然后是马伯里案、第三条和最高条款。阅卷老师喜欢这个顺序。
- 展示正反两面：汉密尔顿的《联邦党人文集》第78篇对比比克尔的反多数难题。
- 比较制度：用一张表对比美国的分散式与韩国的集中式宪法法院。
- 美国宪法里有司法审查吗？
- 没有。宪法中没有出现这个词。最高法院在马伯里诉麦迪逊案（1803）中，依据第三条和最高条款推理确立了它。
- 司法审查的例子是什么？
- 布朗诉教育委员会案（1954），最高法院认定州的学校种族隔离法违反平等保护条款。
- 州法院可以进行司法审查吗？
- 可以。州法院可以拒绝适用违反联邦宪法或本州宪法的法律，但须接受上级法院的审查。
- 韩国有什么不同？
- 韩国把法律审查集中于宪法法院；普通法院不自行裁决，而是提请该问题。
参考文献与官方资料
- Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803). Justia
- Constitution Annotated, Article III and judicial review. congress.gov
- The Federalist Papers, full text (No. 78). Library of Congress
- Cooper v. Aaron, 358 U.S. 1 (1958). Justia
- Judicial review, Wex. Cornell LII
- 대한민국헌법 제107조·제111조. 국가법령정보센터
- Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch (1962); James B. Thayer, "The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law," 7 Harv. L. Rev. 129 (1893).